업무상횡령 사건에서 불법영득의사를 다툰다는 것

이 유형에서 돈이 나간 사실 자체를 다투기는 어렵습니다. 계좌 내역과 회계 자료가 이미 확보된 상태에서 시작하기 때문입니다. 그래서 실제로 다투는 자리는 하나로 좁혀집니다. 그 지출에 불법영득의사가 있었느냐입니다.

먼저 흔한 오해 하나를 정리하고 시작하겠습니다. 상담에서 가장 많이 듣는 말이 "나중에 갚을 생각이었습니다"인데, 이 말만으로는 방어가 되지 않습니다. 대법원은 사후에 반환하거나 변상할 의사가 있었다는 사정이 있어도 불법영득의사를 인정하는 데 영향이 없다고 판단해 왔습니다. 오래된 판례부터 최근까지 같은 취지가 이어지고 있습니다.

그렇다고 다툴 자리가 없는 것은 아닙니다. 다만 어디서 다투는지를 정확히 알아야 합니다. 이 글에서는 이 개념이 무엇이고, 실제로 어떤 사정이 인정되고 어떤 사정이 인정되지 않는지를 판례를 들어 정리해 보겠습니다.

먼저 개념과 형량입니다

대법원은 불법영득의사를 타인의 물건을 권리자를 배제하고 자기 소유물처럼 그 경제적 용법에 따라 이용하거나 처분하려는 의사로 봅니다. 영구적으로 갖겠다는 의사까지는 필요하지 않고, 물건 자체든 그 가치든 자기 것으로 삼으려는 의사면 충분합니다.

형량은 단순 횡령이 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금, 업무상 지위를 이용한 경우가 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금입니다. 금액이 5억원 이상이면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 적용되어 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역으로 구간이 달라집니다.

증명책임은 검사에게 있습니다

대법원은 2024년 9월 판결에서 이 점을 다시 확인했습니다. 검사가 합리적 의심이 없을 정도로 증명하지 못하면 무죄로 판단해야 한다는 원칙입니다. 그리고 단순히 부당한 이익을 얻으려 했다거나 착오가 있었다는 것만으로는 부족하다고 보았습니다.

유형 1. 회사를 위해 썼다는 경우

접대비나 거래처 관리비로 썼다는 주장입니다. 그런데 여기에는 중요한 한계가 있습니다. 용도가 엄격하게 제한된 자금이라면 회사를 위해 썼더라도 그 사용 행위 자체로 불법영득의사가 실현된다고 본 판례가 있습니다. 그래서 어떤 성격의 자금이었는지를 먼저 봐야 합니다.

유형 2. 갚을 생각이었다는 경우

가지급금으로 처리하고 나중에 정산하려 했다는 주장입니다. 앞서 말씀드린 대로 반환 의사만으로는 부정되지 않습니다. 다만 실제로 언제 어떻게 반환되었는지, 그 처리가 회계상 정상적인 절차를 밟았는지는 다른 문제입니다.

유형 3. 받을 돈과 상계했다는 경우

회사에 대한 채권이 있어서 그만큼 가져간 것이라는 주장입니다. 채권이 실제로 존재하고 확정되어 있었는지, 상계할 수 있는 관계였는지에 따라 결론이 갈립니다.

유형 4. 회계 처리상의 착오인 경우

담당자가 항목을 잘못 잡았거나 개인 카드와 법인 카드를 혼동한 경우입니다. 금액이 크지 않고 이후 정정된 이력이 있다면 다툴 여지가 있습니다.

유형 5. 관행에 따랐다는 경우

이전부터 그렇게 해 왔다는 주장입니다. 그 자체로는 약하지만, 회사가 알고 있었고 문제 삼지 않았다면 승낙이 있었는지를 다툴 근거가 됩니다.

유형 6. 소유자의 이익을 위한 처분인 경우

보관하던 사람이 소유자의 이익을 위해 처분한 경우입니다. 대법원은 특별한 사정이 없으면 불법영득의사를 인정할 수 없다고 보았습니다. 이 유형이 실제로 통하는 자리입니다.

유형별 비교

자가진단 체크리스트

지금 확인해 보시기 바랍니다.

☐ 문제 된 자금의 성격과 용도 제한이 있었는지 안다
☐ 그 돈이 최종적으로 어디에 쓰였는지 설명할 수 있다
☐ 지출 당시 승인이나 결재를 받은 이력이 있다
☐ 회계상 어떤 항목으로 처리되었는지 안다
☐ 반환했다면 언제 어떤 방법으로 했는지 안다
☐ 회사에 대한 채권이 있었다면 그 근거가 있다
☐ 이전에도 같은 방식으로 처리된 사례가 있다
☐ 대표나 상급자가 그 사실을 알고 있었다
☐ 조사가 시작된 뒤 회계를 정리한 적이 없다
☐ 영수증이나 증빙을 새로 만든 적이 없다
☐ 문제 된 금액의 총액을 안다
☐ 아직 진술을 하지 않았다

먼저 방향을 잘못 잡는 경우부터 말씀드리겠습니다. 이 유형에서 가장 흔한 실수가 반환 의사를 강조하는 것입니다. 조사에서 "다 갚으려고 했습니다"라고 말씀하시면, 그것은 돈을 가져간 사실을 인정하면서 방어는 되지 않는 진술이 됩니다. 대법원은 사후에 갚을 의사가 있었다는 사정만으로는 불법영득의사가 부정되지 않는다고 보아 왔기 때문입니다.

회사를 위해 썼다는 주장도 마찬가지로 한계가 있습니다. 용도가 엄격히 제한된 자금이라면 회사를 위한 지출이었더라도 그 사용 자체로 성립한다고 본 판례가 있습니다. 그래서 이 방향으로 가시려면 먼저 그 자금이 용도가 제한된 성격이었는지를 확인해야 합니다. 일반 운영자금이었다면 사정이 다르고, 특정 목적으로 받은 자금이었다면 이 주장이 통하지 않습니다.

그러면 실제로 통하는 자리는 어디냐. 세 곳입니다.

첫째는 소유자의 이익을 위한 처분이었는지입니다. 대법원은 보관하던 사람이 소유자의 이익을 위해 재물을 처분한 경우 특별한 사정이 없으면 불법영득의사를 인정할 수 없다고 보았습니다. 그래서 그 지출이 결과적으로 회사에 이익이 되었는지, 그럴 목적이었는지를 자료로 보여 주는 작업이 핵심이 됩니다. 거래처를 잡기 위한 지출이었고 실제로 계약으로 이어졌다면 그 흐름을 보여 줄 수 있습니다.

둘째는 승인이나 위임의 범위 안이었는지입니다. 결재를 받았거나 대표가 알고 승낙한 지출이라면 권한 없이 처분한 것이 아닙니다. 그래서 결재 문서와 회의 기록, 대표와 주고받은 메시지를 확보합니다. 소규모 회사에서는 문서가 없는 경우가 많은데, 그런 경우에도 이전에 같은 방식으로 처리된 사례가 있으면 묵시적인 승낙을 주장할 근거가 됩니다.

셋째는 반환의 시점과 방법입니다. 앞서 반환 의사만으로는 부족하다고 말씀드렸지만, 즉시 반환되었고 그 사이 경제적 가치의 소모가 거의 없는 경우에는 다르게 본 사례들이 있습니다. 카드로 인출한 뒤 곧바로 돌려준 사안에서 불법영득의사를 부정한 판례가 그 예입니다. 반대로 몇 달간 보관했다면 일시 보관으로 평가하기 어렵다고 본 사례도 있습니다. 그래서 얼마나 빨리 어떤 방식으로 처리되었는지가 실질적인 차이를 만듭니다.

이 세 가지를 뒷받침하려면 결국 자금의 흐름을 끝까지 따라가야 합니다. 업무상횡령 사건에서 저희가 가장 많은 시간을 쓰는 작업이 이것입니다. 회사 계좌에서 나간 돈이 어디를 거쳐 최종적으로 어디에 도달했는지를 한 건씩 확인합니다. 개인 계좌를 잠시 거쳤더라도 최종 사용처가 회사 업무였다면 그 사실을 보여 줄 수 있습니다. 반대로 개인 용도로 소비된 부분이 있다면 그 부분은 분리해서 인정하는 편이 낫습니다. 전부를 부인하다가 한 건이 드러나면 나머지 설명까지 신빙성을 잃기 때문입니다.

금액을 나누는 작업도 함께 합니다. 이 사건에서 5억원과 50억원은 단순한 숫자가 아니라 법정형의 구간을 바꾸는 경계입니다. 그래서 문제 된 금액 전체가 하나로 묶여 있는지, 성격이 다른 건들이 섞여 있는지를 확인해 구간을 다툽니다. 여러 해에 걸친 건들이 합산된 사건에서는 이 작업의 실익이 큽니다.

증명책임에 관해서도 알고 계셔야 합니다. 불법영득의사가 있었다는 점은 검사가 증명해야 하고, 합리적 의심이 없을 정도로 증명되지 않으면 무죄로 판단해야 한다는 것이 원칙입니다. 그래서 이쪽에서 모든 것을 완벽하게 해명해야 하는 것은 아닙니다. 검사가 제시한 근거에 빈틈이 있다면 그 지점을 짚는 것만으로도 다툴 수 있습니다. 다만 실무에서는 이쪽이 아무 설명도 하지 않으면 정황만으로 인정되는 경우가 많으므로, 설명할 수 있는 부분은 자료로 채우는 것이 맞습니다.

절대 하지 마셔야 할 것을 정리하겠습니다. 조사가 시작된 뒤 회계를 정리하는 것, 영수증이나 증빙을 새로 만드는 것, 거래처에 부탁해 서류를 맞추는 것, 직원에게 진술 방향을 지시하는 것입니다. 회계 자료는 세무 신고와 거래처 자료로 대조되기 때문에 뒤늦게 맞춘 것은 드러나고, 그 시도 자체가 불법영득의사를 인정하는 근거가 됩니다. 특히 직원에게 지시한 사실이 확인되면 사건 전체가 훨씬 무거워집니다.

반환에 관해서도 정리해 드리겠습니다. 반환이 구성요건을 없애지는 않지만 양형에서는 크게 반영됩니다. 그래서 인정할 부분이 분명한 사안이라면 조기에 반환하고 그 내역을 남기는 것이 실질적인 도움이 됩니다. 다만 다투는 부분까지 미리 반환하시면 인정으로 읽히므로, 인정할 부분과 다툴 부분을 먼저 나눈 뒤에 진행하셔야 합니다.

마지막으로 준비의 순서입니다. 문제 된 기간과 항목을 확인하시고, 그 기간의 회사 계좌 내역과 회계 자료, 결재 문서를 모으십시오. 그다음 각 지출이 어디에 쓰였는지를 건별로 표시하고, 승인 이력이 있는 것과 없는 것을 나눕니다. 이 표가 있는 상태로 조사에 가시는 것과 없는 상태로 가시는 것의 차이가, 업무상횡령 사건에서 인정 범위와 금액 구간을 가릅니다.

상황별 조력 사례

아래 표는 실제 사건을 각색해 정리한 것이며, 같은 결과를 보장하지 않습니다.

회계 자료를 가져오실 때 유리한 부분만 뽑지 마시고 그 기간 전체를 통째로 가져와 주십시오. 한 건만 떼어 보면 설명이 어려워도 전체 흐름을 놓고 보면 그 회사가 원래 어떻게 자금을 다뤄 왔는지가 드러납니다. 그리고 대표나 상급자와 주고받은 메시지는 사소해 보여도 반드시 함께 주시기 바랍니다.

이 사건에서 결과를 바꾸는 것은 억울하다는 설명이 아니라 자금의 흐름입니다. 그 돈이 어디로 갔고 무엇에 쓰였는지를 한 건씩 보여 드릴 수 있으면 결론이 달라지고, 그렇지 못하면 정황만으로 정리됩니다.

저희는 사건을 많이 맡지 않습니다. 계좌 내역을 한 줄씩 따라가야 하는 사건일수록, 한 사건에 쓸 수 있는 시간이 결과를 바꾼다고 믿기 때문입니다. 사건은 적게, 더 깊이. 저희가 일하는 방식입니다.

법률사무소 정로 / 서울 서초동 | 형사사건, 기업범죄, 기업자문, 민사소송