계약서를 작성할 때 상대방의 이행을 강제하기 위해 "계약 위반 시 00원을 지급한다"와 같은 조항을 넣는 경우가 많습니다. 하지만 실제 분쟁에서는 예상과 다른 결과를 맞닥뜨리는 사례가 적지 않습니다. 법원에서 위 조항에 따른 금액이 대폭 깎이거나 오히려 위 조항의 효력이 인정되지 않는 경우도 있기 때문입니다.

계약서에 명시된 위약금 조항은 특별한 사정이 없는 한 '손해배상액의 예정'으로 추정됩니다. 실제 손해액을 일일이 증명하지 않고도 청구할 수 있어 편리하지만, 법원이 "부당하게 과다하다"고 판단하면 직권으로 금액을 감액할 수 있다는 약점이 있습니다(민법 제398조 제2항, 4항). 대법원은 계약 당시의 제반 사정을 고려하여 당사자가 입을 수 있는 손해 규모에 비해 위약금이 부당하게 무겁다고 인정되는 경우 법원이 이를 직권으로 감액할 수 있다고 판시함으로써 법원의 위약금 감액 권한을 폭넓게 인정하고 있습니다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016다52265 판결 등).

위약금 감액을 막고 상대방에게 강력하게 이행 압박을 가하고 싶다면 '위약벌' 조항을 고려할 수 있습니다. 위약벌은 원칙적으로 법원이 직권 감액할 수 없고, 위약벌과 별도로 실제 손해액을 추가 청구할 수도 있습니다. 단, 위약벌은 감액되지 않는 대신, 금액이 지나치게 과도하여 공정성을 잃었다고 판단되면 민법 제103조(반사회질서의 법률행위)에 의해 조항 전체가 무효가 될 가능성이 있습니다.

페널티 조항을 설계하는 경우 아래와 같은 순서로 주요 사항을 검토할 필요가 있습니다.

어떤 구조를 선택하든 먼저 거래 구조를 확인해야 합니다. 하도급 거래이거나 약관 형태의 계약이라면 과도한 페널티 조항은 하도급법상 '부당한 특약' 또는 약관법 위반으로 공정위 제재를 받거나 무효가 될 수 있습니다.

개별 법령상 문제가 없다면 원칙적으로 위약벌을 먼저 검토합니다. 위약벌은 감액이 불가능하고 실손해를 별도로 청구할 수 있어 채권자 보호 효과가 훨씬 강력하기 때문입니다. 위약벌 금액은 상대방이 협상에서 수용할 수 있는 범위 내에서 적절하게 정할 필요가 있습니다. 위약벌은 실제 손해배상과 별도로 청구가 가능한 위약벌로서 금액을 명시하는 방법으로 설정하는 것이 바람직합니다. 다만, 위약벌은 상대방의 저항이 강한 조항이므로 협상력의 차이가 크거나 거래 관계유지가 중요한 계약에서는 현실적으로 관철하기 어려운 점을 양지하시기 바랍니다.

위약벌 조항을 설정하기 어려운 상황이라면 위약금(손해배상 예정액)을 정하되, 그 구조를 단계적으로 설계하여 법원 감액 리스크를 최소화하는 방안을 고려할 수 있습니다.

예를 들어 납기 지연·중대 하자·비밀유지 위반·경업금지 위반 등 위반 유형에 따라 위약금 금액을 설정하거나 이행 지체가 발생하는 경우 지체일수가 늘어날수록 지체상금률을 가중하는 방안을 고려할 수 있습니다.

아래 상황에서는 페널티 조항 자체를 빼는 것이 오히려 유리합니다.
(1) 귀사가 채무자 입장인 경우 : 위약금 조항이 있으면 상대방이 실손해 입증 없이 곧바로 청구할 수 있습니다.
(2) 잠재 손해가 위약금보다 훨씬 클 가능성이 있는 경우 — 위약금이 실손해의 상한선이 되어버려 초과분을 청구할 수 없습니다. 이 경우 위약금 조항을 정하지 않고 채무불이행 시 손해배상을 한다는 내용의 포괄적인 손해배상 조항으로 대체하는 것이 바람직합니다.

페널티 조항은 금액의 크기보다 설계의 정확성이 실제 분쟁에서의 실효성을 결정합니다. 계약 체결 전 거래구조와 리스크를 면밀히 검토하시어 귀사의 권리를 안전하게 보호하시기 바랍니다.

법률사무소 정로는, 수학여행 전세버스 운전기사가 사고 발생 후 길가로 차량을 빼고 피해자와 다시 협의하려는 과정에서 피해자를 바로 발견하지 못하여 현장을 벗어나 수학여행 다음 목적지로 향한 것이 도주의 고의가 인정되는지 문제 된 형사사건에서, 의뢰인을 대리하여 1심 무죄, 2심 무죄를 이끌어냈습니다.

의뢰인은 수학여행 전세버스를 운행하던 중 유턴을 하다가 도로에 정차해 있던 피해 차량 뒷부분을 버스 좌측 측면으로 충격하였습니다. 의뢰인은 즉시 하차하여 피해자와 사건 현장을 살폈습니다. 버스가 3차선 도로를 모두 막고 있어 교통이 마비된 상황이었기에, 의뢰인은 피해자에게 차를 길가에 빼고 다시 얘기하기로 하자고 하였고, 피해자가 동의하여 먼저 차를 빼서 이동하였고, 이어 의뢰인이 버스를 운전하여 길가로 이동하였습니다. 의뢰인은 버스를 길가에 정차시킨 후 피해자를 3분 가량 찾았으나 피해자를 바로 찾지 못했고, 그 사이 수학여행을 온 학생들이 버스에 탑승하여 불가피하게 수학여행 다음 목적지로 이동하게 되었습니다. 이에 검찰은 의뢰인이 사고를 일으킨 자가 누구인지 알 수 없는 상태에서 필요한 구호조치 등을 하지 않고 현장을 이탈하여 도주의 고의가 인정된다고 보아 도주치상, 사고후미조치 혐의를 인정하여 벌금 500만 원의 약식명령을 청구하였고, 법원은 벌금 500만 원의 약식명령을 내렸습니다. 의뢰인은 국민참여재판을 신청하였고, 본 사건은 정식재판에 회부되었습니다.

법률사무소 정로는, 가해차량 운전자가 사고 발생 후 사후 처리를 하기 위해 필요한 노력을 다하였고, 사고 당시 시급한 구호조치 등이 필요한 상황이 아닌 경우 조치를 취하지 않고 사고 장소를 떠났다고 하더라도 도주라 볼 수 없다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2003도8092 판결, 대법원 2002. 10. 22. 선고 2002도4452 판결 등 참조)는 법리를 근거로, 의뢰인에게 도주의 고의가 없었고, 구호 조치가 필요한 상황이 아니었다는 점을 적극 주장하였습니다. 구체적으로 1) 의뢰인이 사고 발생 직후 버스에서 내려서 필요한 인적사항을 전달하기 위해 노력했다는 점, 2) 길가에 차를 정차한 후 차 주변을 계속 돌면서 3분 가량 피해자를 찾는 등 할 수 있는 노력을 다한 점, 3) 수학여행이라는 단체생활의 특수성으로 인해 피해자를 계속 찾지 못하고 현장을 떠날 수밖에 없던 불가피한 사정이었던 점, 4) 피해차량 운전자는 사고 직후 운신이 가능하였고, 동승자들도 크게 다친 사람이 없었으며, 사고발생 이후 피해자 및 동승자들이 도수치료 등 외에 특별한 치료를 받지 않아 구호조치가 필요할 정도의 상해가 발생하지 않았다는 점 등을 블랙박스 영상 등 객관적인 자료로 입증하며 강조하였습니다.

1심, 2심 법원은 법률사무소 정로의 주장을 받아들여 의뢰인에 대하여 각 무죄 판결을 선고하였습니다.

법률사무소 정로는, 주점 동업 과정에서 주류 인센티브 및 광고비를 횡령하고 동업자 명의의 은행계좌개설신청서를 위조·행사하였다는 공소사실로 기소된 사건에서, 의뢰인을 대리하여 1심 무죄판결에 이어 검사의 항소까지 기각시켜 무죄를 확정하였습니다.

의뢰인은 2017년경부터 고양시, 김포시, 인천, 서울 일대에서 피해자들과 총 17개소의 주점을 동업으로 운영하면서 주류 공급 업무를 전담하였고, 동업 계약 당시부터 주류회사로부터 지급되는 주류 인센티브는 의뢰인에게 귀속되는 것으로 약정하였습니다. 이후 국세청 고시 개정을 계기로 인센티브 지급 방식이 변경되자, 검사는 의뢰인이 동업자들에게 인센티브가 지급되지 않는다는 사실을 숨기고 동업자 명의의 계좌를 임의로 개설하여 주류 인센티브 및 광고비조로 거액의 돈을 횡령하였다는 공소사실로 기소하였습니다.

법률사무소 정로는 1) 동업 계약 체결 당시부터 주류 인센티브가 의뢰인에게 귀속되는 것으로 동업자들 사이에 묵시적으로 합의되어 있었고, 동업자들도 이를 인식하면서 인센티브를 의뢰인에게 계속 송금해온 점, 2) 광고선전비는 인센티브와 실질적으로 동일한 성격의 금원으로, 동업자들이 이를 인지하면서도 아무런 이의를 제기하지 않은 점, 3) 계좌 개설과 관련하여 동업자들이 금융거래에 관한 권한을 포괄적으로 위임하였거나 당시 상황에 비추어 동의를 추정할 수 있어 사문서위조의 고의를 인정하기 어려운 점, 4) 나아가 횡령죄 또는 사문서위조죄가 성립하지 않는 이상 탈법행위를 목적으로 타인 실명으로 금융거래를 한 것으로 볼 수 없어 금융실명법 위반죄도 성립하지 않는 점을 적극 주장하여, 인천지방법원으로부터 공소사실 전부에 대한 무죄판결을 선고받았습니다.

검사가 사실오인 및 법리오해를 이유로 항소하였으나, 서울고등법원(인천)은 원심의 증거가치 판단이나 사실인정이 비합리적이라거나 경험칙에 어긋난다고 볼 수 없고, 항소심 심리과정에서 원심이 일으킨 합리적인 의심을 해소할 만한 새로운 증거나 사정이 제시되지도 않았다는 이유로 검사의 항소를 기각하여 무죄가 확정되었습니다.

법률사무소 정로는, 형식적 대표이사로만 등재된 의뢰인이 근로기준법상 사용자에 해당하는지 여부 및 임금체불에 대한 고의 인정 여부가 문제된 형사사건에서, 의뢰인을 대리하여 검찰 혐의없음(증거불충분) 처분을 이끌어냈습니다. 의뢰인은 제3자(이하 '실질 운영자')에 채권을 보유하고 있었고, 실질 운영자의 제안에 따라 채권 변제를 담보할 목적으로 음식점 운영 법인의 대표이사로 형식적으로 등재되었습니다. 실질 운영자는 법인 설립, 인테리어 공사, 직원 채용, 업무지시, 임금 결정, 물품 구매 등 음식점 운영에 관한 모든 업무를 독자적으로 수행하였으며, 관련 계약서에도 직원 급여를 포함한 일체의 운영 비용은 실질 운영자가 부담하기로 명시되어 있었습니다.

의뢰인은 채권 변제 여부를 확인하기 위해 법인 계좌를 점검하고 세무사에게 급여 신고 내역을 전달하는 역할만을 수행하였을 뿐, 직원들에 대한 지휘·감독이나 근로조건 결정에는 전혀 관여하지 않았습니다. 그럼에도 전직 직원들은 의뢰인을 근로기준법상 사용자로 지목하여 임금체불을 이유로 노동청에 진정을 제기하였고, 노동청은 기소의견으로 검찰에 사건을 송치하였습니다.

법률사무소 정로는, 대법원이 근로기준법상 사용자 해당 여부를 계약의 형식이 아닌 실질적 지휘·감독 여부에 따라 판단하여야 한다고 일관되게 판시하고 있음을(대법원 1991. 12. 13. 선고 91다24250 판결 등) 근거로, 의뢰인이 실질적 사용자에 해당하지 않음을 적극 주장하였습니다.

구체적으로 1) 실질 운영자가 직원들의 사직서를 직접 수령하고 새로운 근로계약을 체결하는 등 인사권을 독자적으로 행사한 점, 2) 진정인들이 오랜 기간 임금을 지급받지 못하였다고 주장하면서도 의뢰인에게 단 한 차례도 임금 지급을 요청하거나 독촉한 사실이 없는 점, 3) 실질 운영자가 법인 명의 이전 협의 과정에서 진정인들에 대한 임금 지급 의무가 자신에게 있음을 인정하는 확약서를 직접 작성한 점을 객관적 자료와 함께 제출하였습니다.

아울러 의뢰인이 진정인들을 채용하거나 근로계약을 체결한 사실이 없고 고용 사실조차 명확히 인지하지 못하였던 이상, 임금체불의 고의 역시 인정될 수 없음을 논증하였습니다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결 등).

검찰은 법률사무소 정로의 주장을 받아들여 의뢰인에 대하여 혐의없음(증거불충분) 처분을 결정하였습니다.

법률사무소 정로는, 군 복무 중 후임병에게 과도한 얼차려와 괴롭힘을 하였다는 이유로 고소된 의뢰인을 대리하여, 사건 초기부터 피해자 회복과 정상참작 사유를 집중적으로 소명함으로써 군검찰 단계에서 기소유예 처분을 이끌어냈습니다.

의뢰인은 군 복무 중 후임병에게 부적절한 언행과 과도한 얼차려를 하였다는 취지로 고소를 당하였습니다. 이 사건은 군 내부의 위계질서 및 병영문화와 결부되어 엄중하게 다루어질 수 있는 사안이었습니다. 특히 의뢰인의 전역이 임박한 상황이었기 때문에, 사건이 민간 수사기관으로 이관되기 전에 군검찰 단계에서 신속하게 종결시키는 것이 중요한 지점이었습니다.

법률사무소 정로는 단순한 법리 다툼만으로 접근할 경우 피해자의 처벌의사가 강화될 수 있다고 판단하여, 의뢰인이 피해자에게 진정성 있는 사과를 전달하게 한 후 피해 회복을 위한 합의 절차를 신속하게 진행하였습니다. 이와 더불어 군검찰에게 의뢰인이 초범인 점, 자신의 행위가 군 생활 중 후임에게 미친 영향을 깊이 반성하는 점, 피해자와 원만히 합의한 점, 전역을 앞두고 재범 가능성이 낮은 점 등을 소명하였습니다.

군검찰은 피해자와의 합의, 의뢰인의 반성 태도, 초범인 점, 사건의 경위와 전후 사정 등을 종합하여 이 사건을 민간 수사기관으로 이관하지 않기로 결정하였고, 그 결과 의뢰인은 기소유예 처분을 받았습니다. 법률사무소 정로의 신속한 대응으로 민간 수사기관으로 이관되어 형사재판으로 확대될 수 있었던 위험을 수사 단계에서 종결할 수 있었습니다.