미성년자의제강간죄 유형과 처벌 고소 당했다면?

이 죄의 이름에 있는 의제라는 말이 핵심입니다. 상대방이 동의했더라도 성립한다는 뜻입니다. 그래서 서로 합의한 관계였다는 설명은 이 사건에서 방어가 되지 않습니다. 법이 그 연령대의 아동과 청소년에게는 성적 자기결정에 관한 판단 능력이 아직 형성되는 과정에 있다고 보아, 동의의 유무를 아예 묻지 않기로 한 것이기 때문입니다.

형법 제305조는 두 개의 항으로 되어 있습니다. 제1항은 13세 미만인 사람에 대한 간음이나 추행이고, 제2항은 13세 이상 16세 미만인 사람에 대하여 19세 이상인 사람이 간음이나 추행을 한 경우입니다. 제2항은 2020년 5월에 신설된 조항으로, 이때 기준 연령이 13세에서 16세로 올라갔습니다.

처벌은 강간죄 등의 예에 따릅니다. 간음이면 3년 이상의 유기징역, 유사강간이면 2년 이상의 유기징역, 추행이면 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금이고, 상해나 치상의 결과가 있으면 무기 또는 5년 이상의 징역으로 올라갑니다. 미수범도 처벌되고, 이 죄를 범할 목적으로 예비하거나 음모한 경우에도 3년 이하의 징역에 처하는 규정이 있습니다.

다만 상대가 13세 미만이라면 형법 조문만 보고 판단하면 안 됩니다. 성폭력처벌법 제7조가 우선 적용되어 강간은 무기 또는 10년 이상, 유사강간은 7년 이상, 추행은 5년 이상의 징역이 됩니다. 같은 행위라도 상대의 나이가 하루 차이로 갈리면 구간이 완전히 달라집니다.

그리고 이 사건에서 실제로 다투어지는 것은 사실상 하나입니다. 상대의 나이를 알았는지입니다.

상황 1. 상대가 13세 미만인 경우

행위자의 나이와 관계없이 성립하고, 성폭력처벌법 제7조가 적용되어 가장 무거운 구간이 됩니다. 이 경우 상대의 동의는 물론이고 상대가 먼저 제안했다는 사정도 의미가 없습니다.

상황 2. 상대가 13세 이상 16세 미만이고 행위자가 19세 이상인 경우

형법 제305조 제2항이 적용됩니다. 2020년에 신설된 조항이며, 이 유형이 최근 실무에서 가장 많이 늘어난 부분입니다.

상황 3. 상대가 13세 이상 16세 미만인데 행위자가 19세 미만인 경우

제2항은 행위자가 19세 이상일 것을 요건으로 하므로 이 조항은 적용되지 않습니다. 다만 폭행이나 협박이 있었다면 일반 강간이나 강제추행이 문제되고, 위계나 위력이 있었다면 별도의 조항이 검토됩니다. 이 구분을 모른 채 처음부터 인정해 버리는 경우가 있습니다.

상황 4. 상대가 16세 이상 19세 미만인 경우

의제 규정의 적용 범위 밖입니다. 다만 아동·청소년의 성보호에 관한 법률은 궁박한 상태를 이용하여 간음하거나 추행한 경우를 별도로 처벌하고, 위계나 위력을 사용한 경우도 규율합니다. 그리고 대가가 오갔다면 성을 사는 행위로 별도 처벌됩니다.

상황 5. 유사강간과 추행의 구분

준용되는 조문이 다르므로 구간이 달라집니다. 유사강간은 2년 이상의 유기징역이고 추행은 10년 이하의 징역 또는 벌금이므로, 행위의 내용이 어디에 해당하는지가 결과를 크게 바꿉니다.

상황 6. 상해나 치상이 결합된 경우

무기 또는 5년 이상의 징역으로 올라갑니다. 여기에서 상해에는 정신적 피해가 진단으로 확인되는 경우가 포함될 수 있어 범위 판단이 쟁점이 됩니다.

상황 7. 미수와 예비, 음모

실행에 이르지 못한 경우에도 처벌되고, 준비 단계에 그친 경우에도 별도의 조항이 적용됩니다.

상황 8. 만남 이전 단계에서 문제되는 경우

성적 착취를 목적으로 아동이나 청소년에게 접근하여 대화를 지속한 행위 자체가 별도로 규율됩니다. 실제 만남이 없었더라도 수사가 시작되는 근거가 됩니다.

상황별 정리

고의의 대상이 무엇인지부터 정리해야 합니다.

이 죄가 성립하려면 행위자가 상대방이 해당 연령대라는 사실을 인식하고 있었어야 합니다. 확정적으로 알았을 필요는 없고 그럴 수 있다고 여기면서도 받아들인 정도, 즉 미필적 인식으로도 충분합니다. 그리고 이 인식은 검사가 증명해야 하는 사항입니다.

실제로 대법원이 이 점을 이유로 원심의 유죄 판단을 파기한 사례가 있습니다. 상대방이 자신의 나이를 다르게 말했고 당시의 정황을 종합할 때 피고인이 나이를 몰랐을 가능성을 배제할 수 없다면, 객관적인 사정만으로 인식을 추정할 수는 없다는 취지였습니다.

다만 이 판례를 오해하시면 안 됩니다. 상대가 속였다는 주장이 받아들여진 것이 아니라 검사의 증명이 부족했다고 본 것입니다. 미성년자 의제강간 사건에서 나이를 몰랐다는 말만으로 벗어나는 경우는 없습니다.

인식을 인정하는 방향의 정황

실무에서 반복해서 확인되는 것들이 있습니다. 교복을 입고 있었거나 학교나 학년, 시험 이야기가 대화에 등장한 경우, 부모나 통금 이야기가 나온 경우, 청소년 이용이 많은 서비스나 커뮤니티에서 만난 경우, 나이를 물었는데 상대가 얼버무렸음에도 더 확인하지 않은 경우, 그리고 신분증을 확인하지 않은 경우입니다. 특히 마지막 항목은 확인할 수 있었는데 하지 않았다는 점에서 미필적 인식의 근거로 자주 사용됩니다.

인식을 부정하는 방향의 정황

성인만 이용할 수 있는 서비스에서 만났고 그 서비스가 실질적인 연령 확인 절차를 두고 있었던 경우, 상대가 먼저 구체적인 나이를 말했고 그것이 자연스러웠던 경우, 신분증을 실제로 확인한 경우, 대화의 내용과 생활 정황이 성인의 것으로 보였던 경우입니다.

그래서 준비할 자료가 정해집니다.

처음 연락하게 된 경로와 그 서비스의 연령 정책, 초기 대화 전체, 만남 전후의 기록입니다. 여기에서 가장 중요한 것은 대화를 편집하지 않고 전부 제출하는 것입니다. 유리한 부분만 골라내면 나머지가 상대방 단말에서 복원되었을 때 신뢰가 무너집니다.

부수처분을 함께 봐야 합니다.

유죄가 확정되면 본형과 별도로 신상정보 등록이 이루어지고, 사안에 따라 공개와 고지가 명해질 수 있으며, 아동·청소년 관련 기관 등에 대한 취업이 일정 기간 제한되고 이수명령이 부과됩니다. 추행 유형이어서 벌금형이 선고되는 경우에도 등록 대상이 될 수 있으므로, 형의 종류만 보고 판단하실 일이 아닙니다.

공소시효도 다릅니다.

미성년자가 피해자인 성범죄는 그가 성년에 이른 날부터 시효가 진행되고, 13세 미만을 대상으로 한 일정한 죄에는 시효가 적용되지 않습니다. 오래전 일이라는 사정은 방어가 되지 않습니다.

피해 회복은 반드시 대리인을 통해야 합니다.

피해자가 미성년자이므로 합의는 법정대리인을 통해 이루어져야 합니다. 그리고 피해자나 그 가족에게 직접 연락하는 것은 2차 가해로 평가되어 결정적으로 불리해지고 구속 사유가 되기도 합니다.

절대 하지 말아야 할 것

피해자나 그 주변에 연락하는 것, 대화 기록을 삭제하거나 휴대전화를 초기화하는 것, 상대에게 나이 이야기를 어떻게 해 달라고 부탁하는 것입니다. 세 가지 모두 사건을 크게 악화시키고, 특히 마지막은 증거인멸로 별도의 문제가 됩니다.

상황별 조력 사례

아래 표는 실제 사건을 각색하여 정리한 것이며, 동일한 결과를 보장하지 않습니다.

마무리하며

저희는 이 유형에서 만남 경로와 초기 대화를 근거로 연령 인식을 다툰 사례, 행위의 내용에 따라 적용 조문을 조정한 사례, 행위자의 연령 요건을 확인하여 조항의 적용 자체를 다툰 사례, 그리고 부수처분의 범위에 대해 별도로 의견을 내어 조정한 사례를 맡아 왔습니다.

마지막으로 다시 말씀드립니다. 이 사건에서 합의였다는 설명은 방어가 되지 않습니다. 실제로 다툴 수 있는 지점은 연령에 대한 인식이고, 그 인식을 판단하는 자료는 휴대전화 안에 있습니다. 연락을 받으셨다면 기기를 그대로 두신 상태에서 상담받으시기 바랍니다.