동업자들간 법인설립 동업계약서 작성 변호사가 필요한 이유

• 지분을 언제 나누는지에 따라 세금이 달라집니다. 지방세법 제7조 제5항은 과점주주가 되면 법인의 부동산 등을 취득한 것으로 보아 취득세를 부과하면서, 법인 설립 시에 발행하는 주식을 취득해 과점주주가 된 경우는 취득으로 보지 않는다고 정하고 있습니다. 설립 때 50퍼센트를 넘게 받는 것과 나중에 상대 지분을 사들여 넘기는 것이 전혀 다른 결과를 냅니다.

• 명의를 빌려 올려 두면 증여세가 나옵니다. 주식을 다른 사람 이름으로 올려 둔 경우 명의신탁으로 보아 증여 의제가 적용되고, 2019년 이후에는 실제 소유자가 증여세 납세의무자가 됩니다. 조세회피 목적이 없다는 입증책임은 명의자에게 있습니다.

• 조항이 있어도 작동하지 않는 경우가 있습니다. 상법 제383조는 자본금 총액이 10억원 미만인 회사는 이사를 1명이나 2명으로 할 수 있도록 하고 있고, 이 경우 이사회가 구성되지 않습니다. 이사회 결의를 전제로 쓴 거부권 조항은 그대로 두면 쓸 수 없게 됩니다.

저희 법률사무소 정로에 동업계약서 작성을 의뢰하시는 분들이 가장 많이 가져오시는 것이 인터넷에서 받은 양식입니다. 조항 자체는 멀쩡해 보이는데 그 회사에서 작동하지 않거나 세금을 만드는 경우가 많습니다. 어디에서 깨지는지 순서대로 말씀드리겠습니다.

양식을 그대로 쓰면 무엇이 깨집니까?

첫 줄과 두 번째 줄이 비용으로 직접 돌아오는 부분입니다. 나머지는 분쟁이 생겼을 때 드러나지만, 세금은 아무 다툼이 없어도 고지서로 옵니다.

세 번째 줄과 네 번째 줄은 작동 자체가 막히는 부분입니다. 주요 사항을 이사회 승인 사항으로 적어 두었는데 이사가 한 명뿐이라면 그 조항은 의미가 없습니다. 주식 양도를 제한하려면 정관에 그 내용을 두어야 하는데 계약서에만 적어 두면 위반한 양도의 효력 자체를 막기 어렵습니다.

세금이 계약서에서 갈립니다

두 가지를 반드시 보셔야 합니다.

하나는 과점주주 간주취득세입니다. 본인과 특수관계인의 주식을 합해 50퍼센트를 넘고 그 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하면 과점주주가 됩니다. 설립 때 발행하는 주식을 받아 과점주주가 된 경우는 취득으로 보지 않지만, 설립 후에 처음으로 과점주주가 되면 그날 보유한 주식 전부를 취득한 것으로 보아 과세됩니다. 이미 과점주주인 사람이 지분을 더 사들이면 증가분에만 과세되고, 종전 최고 비율을 넘지 않으면 과세되지 않습니다.

이 내용이 동업계약서와 직결되는 이유가 있습니다. 한쪽이 나갈 때 남는 쪽이 지분을 사들이도록 하는 매수청구 조항은 분쟁을 막기 위해 꼭 필요한 조항인데, 그 조항이 작동하면 남는 쪽이 설립 후에 처음으로 과점주주가 되는 경우가 생깁니다. 법인에 부동산이 있으면 그 시점에 취득세 부담이 따라옵니다. 조항을 넣으면서 이 영향을 함께 검토해야 합니다.

다른 하나는 명의신탁입니다. 동업에서 흔히 생기는 상황이 있습니다. 한 사람이 대출이나 자격 문제로 자기 지분을 상대방 이름으로 올려 두기로 하는 것입니다. 이 경우 명의신탁으로 보아 증여 의제가 적용되고, 증여 의제 가액은 다른 사람 명의로 명의개서를 한 날의 평가액입니다. 증여재산공제는 적용되지 않습니다. 2019년부터는 실제 소유자가 납세의무자가 되므로 명의를 빌려준 사람이 아니라 빌린 사람이 부담하게 됩니다.

명의신탁을 해지해 실제 소유자 명의로 되돌리면 증여세가 과세되지 않고 간주취득세와 증권거래세도 부과되지 않습니다. 다만 명의신탁이었다는 점이 객관적인 자료로 확인되어야 합니다. 명의신탁 약정서와 주금 납입 증명, 배당금 수령 내역이 그 자료가 되므로, 애초에 그런 구성을 하지 않는 편이 가장 안전합니다.

조항이 작동하지 않는 경우

세 가지를 맞추어야 합니다.

첫째, 이사 수입니다. 자본금 총액이 10억원 미만인 회사는 이사를 1명이나 2명으로 둘 수 있고 감사를 선임하지 않을 수 있습니다. 이 경우 이사회가 없으므로 주주총회나 각 이사가 결정하게 됩니다. 동업계약서에 이사회 승인 사항을 길게 적어 두었다면 결정 주체를 다시 정해야 합니다.

둘째, 정관입니다. 주식 양도를 제한하는 내용, 이사의 수와 임기, 주주총회의 결의 요건 가운데 회사에 효력을 갖게 할 사항은 정관에 반영해야 합니다. 계약서에만 적어 둔 내용은 당사자 사이의 약정으로만 남습니다.

셋째, 효력의 한계입니다. 의결권을 구속하는 약정은 당사자 사이에서는 원칙적으로 유효하지만 회사의 단체법적 질서에는 효력이 미치지 않습니다. 약정을 어기고 행사한 의결권으로 이루어진 결의가 그 사정만으로 무효가 되지는 않으므로, 위약금과 이행 청구가 가능한 형태로 의무를 적어 두어야 합니다.

첫째, 지분 배분을 설립 시점에 맞춥니다. 동업계약서를 작성할 때 저희가 가장 먼저 확인하는 것은 누가 몇 퍼센트를 언제 받는지입니다. 설립 때 정리할 수 있는 부분을 뒤로 미루면 세금이 생깁니다.

둘째, 명의를 실제대로 맞춥니다. 지분을 다른 사람 이름으로 올려 두는 방식은 권하지 않고, 자금이나 자격 문제가 있다면 다른 방법을 찾습니다.

셋째, 계약서와 정관을 함께 만듭니다. 이사 수와 결정 주체, 양도 제한을 정관에 반영해 조항이 실제로 작동하도록 합니다.

넷째, 매수 조항에 세금 영향을 함께 검토합니다. 매수청구권과 동반매각 조항이 작동할 때 어느 쪽에 어떤 부담이 생기는지 미리 확인하고, 필요하면 분할 취득이나 제3자 매각 같은 방식을 함께 둡니다.

다섯째, 가격 산정식을 본문에 적습니다. 합의로 정한다는 문구만 있으면 조항이 작동하지 않습니다.

여섯째, 위반 시 수단을 정리합니다. 위약금의 성격을 명시하고 이행 청구와 가처분이 가능한 형태로 의무를 적습니다.

일곱째, 저희가 하지 않는 일을 말씀드립니다. 저희는 출자 사실과 다르게 지분을 적는 방법, 명의를 빌려 요건을 맞추는 방법, 세금을 피하려고 거래를 사실과 다르게 적는 방법, 한쪽이 모르게 불리한 문구를 끼워 넣는 방법은 안내하지 않습니다. 모두 세무 자료 대조에서 드러나고 계약 전체의 효력을 흔듭니다.

아래 표는 실제 사건을 각색하여 정리한 것이며, 동일한 결과를 보장하지 않습니다.

이 사건에서 법률사무소 정로의 강점은?

첫째, 세금 영향을 먼저 봅니다. 저희 기업법무팀은 조항을 쓰기 전에 그 조항이 작동할 때 어떤 세금이 생기는지 확인합니다. 분쟁을 막으려 넣은 조항이 비용을 만드는 경우가 있습니다.

둘째, 명의를 실제대로 정리합니다. 편의로 명의를 빌리는 구성은 몇 년 뒤에 증여세로 돌아옵니다. 저희는 이 방식을 권하지 않고 대안을 찾습니다.

셋째, 계약서와 정관을 묶어 작성합니다. 두 문서가 어긋나면 조항이 작동하지 않습니다.

넷째, 회사 규모에 맞춥니다. 이사 한 명짜리 회사에 이사회 승인 조항을 길게 넣는 양식은 의미가 없습니다. 저희는 결정 주체를 실제에 맞게 정합니다.

다섯째, 산정식을 반드시 넣습니다. 가격을 정하는 방법이 없는 매수 조항은 선언에 그칩니다.

여섯째, 양쪽에 설명합니다. 한쪽만 이해한 계약서는 뒤에 무효 주장을 불러옵니다. 저희는 조항의 의미를 양쪽이 같이 확인하도록 진행합니다. 저희가 따뜻한 변호사들이 뭉친 로펌이라는 말을 쓰는 이유는, 겁을 주어 사건을 맡는 방식으로 일하지 않기 때문입니다.

법인을 함께 세우는 동업에서 변호사가 필요한 이유는 조항을 예쁘게 쓰기 위해서가 아닙니다. 지분을 언제 어떻게 나누는지에 따라 세금이 달라지고, 명의를 어떻게 올리는지에 따라 증여세가 생기고, 회사 규모에 따라 같은 조항이 작동하거나 작동하지 않기 때문입니다. 법률사무소 정로는 취득 시점을 조정해 간주취득세 부담을 피해 온 사건들, 명의를 실제 소유자로 정리해 온 사건들, 계약서와 정관을 함께 정비해 온 사건들을 쌓아 왔습니다.

동업계약서는 설립 전에 만들어야 선택지가 가장 많습니다. 각자의 출자 금액과 방식, 역할, 법인에 넣을 자산, 예상 설립 일정을 정리해 서울 서초동 사무실로 오시면, 어떤 조항이 필요하고 어떤 조항은 세금을 만드는지, 전체 비용을 솔직하게 말씀드리겠습니다.